以前一直有錯位，就是把網絡服務提供者的功能過于擴大化，讓它承擔了法院等部門的職責，這是它無法做到且不合適做的

民法典侵權責任編草案二審稿近日對外公布。關于網絡侵權的內容，仍保持一審稿體例，用第九百七十條、九百七十一條和九百七十二條，共三條進行規定。在此基礎上，補充了一些內容。

目前，網絡侵權現象日益普遍，危害程度也日益增加，那么為什么目前草案中沒有設專章？為什么沒有加大處罰規定懲罰性賠償？為什么采取一種平和的立法態度？就這些焦點問題，《法制日報》記者近日采訪了民法典編纂工作專班成員、清華大學法學院副教授龍俊。

“草案這三條看起來雖然不多，但是仔細分析，內容擴展得其實非常多。總的來說，此次立法遵循了先前的思路，在侵權責任編中對利用網絡技術這個特殊的形式，以網絡服務提供者為一個特殊主體，針對網絡侵權的特殊之處，作出特殊規定。”龍俊說。

為何未設網絡侵權專章

在民法典侵權責任編草案編纂過程中，針對網絡侵權，學術界的意見一直比較多。鑒于網絡侵權愈發常見，很多意見希望能夠單獨制定一章，以便大量擴充內容。但目前草案并沒有設網絡侵權專章，而是將現行侵權責任法第三十六條變成侵權責任編草案第九百七十條、九百七十一條和九百七十二條三條，也就是所謂的“一變三”。這是出于什么考慮呢？

“之所以采取這種形式，是因為如果設置專章，就會有一個問題，網絡侵權雖然很常見，但是從某種角度來講，所有的侵權行為都可以分為線上的侵權和線下的侵權。”龍俊指出，網絡侵權行為的特征是利用網絡這樣一種技術手段，但是其侵權的內容及其內涵跟其他的侵權行為有很多共同之處。

“以最常見的名譽侵權為例，在前網絡時代就一直存在。進入網絡時代后，從實質規則的角度看，網絡名譽侵權中涉及的問題從本質上看還是那些因素。比如，通過評價或者虛假事實陳述造成他人名譽下降的認定問題。再比如，對名譽的保護與輿論監督的協調和平衡問題。這些不管是不是網絡時代，都是侵權責任認定中永恒的話題。以前有，現在有，將來還有。不同的只是，伴隨技術進步，可能危害會更大，范圍會更廣而已。但是這些因素并不是判斷是否構成名譽侵權的因素，不是根本的標準。既然網絡侵權與其他侵權行為不在一個維度上，如果將其作為專章，那就會有交叉，造成與其他章節的內容大量重合。基于以上考慮，網絡侵權只是技術手段的問題，所以最終未設專章。”龍俊解釋說。

龍俊同時強調，伴隨5G時代的到來，還會帶來很多新情況和新問題，但是很多內容依舊不適合直接寫到法律中來。“法律更重要的是把一些不太會變化的、較為穩定的、重要的內容寫進來。伴隨著技術發展帶來的細節判斷標準的變化，未來可以在判例和司法解釋中加以規定，而法條中規定更基本、更原則的內容即可。所以，目前草案中有關網絡侵權的內容，主要是把這種特殊性強化出來。同時，這種特殊性又不能過于具體。”

草案內容最大變化在哪

與現行侵權責任法第三十六條相比，草案目前最大的變化是增加了通知和反通知的內容。

現行侵權責任法第三十六條第一款規定，網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。第二款規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。

對此，龍俊認為，這些規定在2009年修改侵權責任法時這么考慮有其合理性，但隨著實踐的發展出現了一個問題：“按照現行規定，被侵權人認為自己的名譽受損進而要求侵權人刪除相關內容后，如果網絡服務提供者沒有及時刪除，那就要承擔連帶責任。由此就把網絡服務提供者變成了一個類似于法院的角色，讓其承受了不可承受之重。”

龍俊具體指出，如果是明顯的侮辱、誹謗等行為，網絡服務提供者可以很容易判斷。但如果出現模棱兩可的情況，就可能會讓其產生兩難：一旦不是侵權，刪錯了怎么辦？不刪帖，萬一真構成了侵權又怎么辦？這就使得網絡服務提供者相當于有了司法職責。

因此，龍俊說，侵權責任編草案相當于將網絡服務提供者過去更接近于司法裁判的過重義務，變成了類似于訴前保全的義務，最后解決問題還得去法院、相關部門。“網絡服務提供者這邊只能是提供一個臨時的保護。”

按照草案，可能構成侵權的用戶接到通知之后可以提交一個反通知，即不存在侵權的聲明。龍俊指出，之所以這樣規定是跟技術相關。換句話說，通知和反通知就是針對網絡時期的信息傳播速度過快的對應措施。在前網絡時代，侵權都會去法院起訴。但網絡時代信息傳播的速度太快，如果依舊按部就班地走司法程序來解決，容易造成無法補救的后果，所以要提供更加迅捷的臨時性救濟措施。

為何未規定懲罰性賠償

很多人認為，目前網絡侵權違法成本太低，應當加大對侵權人的處罰力度。但草案中卻并沒有針對此規定懲罰性的賠償措施，甚至相比侵權責任第三十六條而言，似乎對于網絡服務提供者的責任有所放松。

“其實并非如此。現在的規定是對于各方意見的一個綜合考量后的折中結果。”龍俊從兩個方面給出了分析。

一方面，之所以沒有規定懲罰性賠償，主要是擔心被濫用。龍俊說，我國整個民法領域，尤其是涉及侵權責任法領域，整體的原則還是填補賠償，也就是以救濟為原則，懲罰性賠償只在產品責任等極個別領域適用。雖然對故意侵權采取懲罰性賠償可以糾正很多問題，但是我國司法實踐中一直還是采取較為謹慎的態度。因為有一個背景必須要考慮，那就是執行難問題。如果立法中規定了大量的懲罰性賠償，但是沒法執行，相當于立法開空頭支票，執行不了，會造成更大的矛盾。

“不是說空頭支票開得越大就越好。應制定一個可以操作、可以預期、可以執行的方案。”龍俊說。

另一方面，為什么說不宜加重網絡服務提供商的責任？“單純加重網絡服務提供者責任會帶來一個問題，會讓其無所適從，造成在提供和服務的時候要像法官一樣不停地去判斷，這就超出了其作為運營商的能力范圍。”龍俊舉例說，比如蘋果是否構成對于高通的專利侵權要京東去判斷，批評鴻茅藥酒、權健等是否構成名譽侵權要百度去判斷，顯然不合理。

他進一步指出，以前一直有錯位，就是把網絡服務提供者的功能過于擴大化，讓它承擔了法院等部門的職責，這是它無法做到且不合適做的。

“但這并不意味著對網絡服務者該做的事情給它免除掉。因此，草案在第九百七十二條將侵權責任法第三十六條第四款吸收進來，規定網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶侵害了他人的權益，未采取必要措施的，與網絡用戶承擔連帶責任。”龍俊說。

“當然，具體哪些內容屬于其審查的范圍，目前司法解釋中已經有了具體標準，也就是對于‘應當知道’的內容的具體化。但是，這些具體標準隨著技術的進步可能未來還會有所變化，因此也不宜直接寫進民法典。”龍俊說，這就是草案對于此類問題的處理方式與思路。